Aus Anlass verschiedener Pressemeldungen der letzten Wochen erscheint uns eine Klarstellung zum Anwendungsbereich des § 25 Abs 3 GSpG sowohl vor als auch nach der GSpG-Nov 2005 angebracht.

Die Spielbankleitung hat bei einem Inländer, bei dem die begründete Annahme, dass Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel für den Zeitraum das Existenzminimum gefährden, Auskünfte bei einer unabhängigen Einrichtung einzuholen, die Bonitätsauskünfte erteilt. Das Existenzminimum ist nach der ExistenzminimumVO in der jeweils geltenden Fassung (allgemeiner monatlicher Grundbetrag) zu ermitteln. § 25 Abs 3 GSpG findet de lege lata somit nur Anwendung auf Inländer.

Die Spielbankleitung holt die notwendigen Bonitätsauskünfte bei unabhängigen inländischen Einrichtungen (zB KSV) ein und übt bei der Auskunftseinholung selbstverständlich keine hoheitliche Tätigkeit aus. Bonitätsauskünfte über ausländische Spieler könnten jedoch nur bei ausländischen Einrichtungen eingeholt werden. Diese Einrichtungen werden in der Praxis der Spielbankleitung schon aus Datenschutzgründen kaum jemals Bonitätsauskünfte über einen Spieler geben. Allenfalls erteilte Auskünfte EWR-ausländischer Einrichtungen sind weder faktisch erzwingbar noch rechtlich geboten. Auch ist der Zeitfaktor unterschiedlich: Selbst wenn es zur Auskunftserteilung durch eine ausländische Einrichtung kommt, würde diese im Vergleich zu inländischen Einrichtungen erheblich verzögert erteilt werden und ist damit in Hinsicht auf die Aktualität nicht vergleichbar. Ist die Einholung der erforderlichen (inländischen) Auskünfte nicht möglich oder verlaufen diese ergebnislos, so hat die Spielbankleitung gem § 25 Abs 3 GSpG den Spielteilnehmer über dessen Einkommens- und Vermögenssituation zu befragen und gemäß den Erkenntnissen aus dieser Befragung unter sinngemäßer Anwendung des Vorstehenden zu warnen und gegebenenfalls zu sperren. Ziel dieser Befragung ist es somit, herauszufinden, ob der Spieler sein Existenzminimum gefährdet. Da in den EU-Mitgliedstaaten unterschiedliche Lebensverhältnisse in Bezug auf Einkommen und Preise herrschen, kann die Spielbankleitung mit der Auskunft des ausländischen Spielers (soweit sie nicht auch noch einen Dolmetscher dazu benötigt) ohne genaue Kenntnis der rechtlichen Regelungen im konkreten Mitgliedstaat wenig bis nichts anfangen.

Auch die bloße Bonitätsauskunft durch eine ausländische Einrichtung ist damit nicht ausreichend: Die Spielbankleitung hätte die erteilte Bonitätsauskunft dahingehend zu bewerten, ob der Spieler sein konkretes Existenzminimum gefährdet. Das Institut des Existenzminimums ist in den Mitgliedstaaten der EU unterschiedlich eingerichtet. Auch die Berechnung und die Nebenfaktoren (zB Unterhaltsberechtigte etc) nach den einschlägigen Zivilprozessnormen sind unterschiedlich ausgestaltet. Die Beurteilung anhand der ausländischen Bonitätsauskunft, ob der Spieler sein persönliches Existenzminimum gefährdet, würde von der Spielbankleitung erhöhtes investigatives Vorgehen und lückenlose Kenntnisse der Rechtssysteme aller EU-Mitgliedstaaten erfordern, zumal sie alle einschlägigen Vorschriften der 25 Mitgliedstaaten in Bezug auf das Existenzminimum im Detail zu kennen hätte. Auch ist es fraglich, ob unter dem Begriff "Existenzminimum", der in Österreich im Übrigen aus dem Exekutionsrecht abgeleitet wird und das pfändungsfreie, monatliche Einkommen bezeichnet, in allen EWR-Mitgliedstaaten das gleiche verstanden wird. Eine Anpassung und Umrechnung auf das österreichische Existenzminimum wäre somit jedenfalls notwendig. Erschwerend kommt dazu, dass innerstaatliches Recht der EU-Mitgliedstaaten üblicherweise nur in der Muttersprache des Mitgliedstaates zugänglich ist. Auch eine einmalige Übersetzung einschlägiger Normen würde beim Existenzminimum nicht ausreichen, da gerade diese häufigen Novellierungen mit Anpassungen an das Einkommens- und Preisniveau unterliegen. Als Ergebnis kann festgestellt werden, dass ausländische Bonitätsauskünfte sowie Angaben EWR-ausländischer Spieler zur finanziellen Einkommenssituation in aller Regel nicht erzwingbar und nicht ausreichend überprüfbar sind, um mit Sicherheit festzustellen, ob der Spieler seinen Lebensunterhalt gefährdet. Die Folge davon wäre, dass die Spielbank ausländische Spieler aus Vorsichtsgründen wesentlich früher als inländische Spieler, bei denen die finanzielle Einkommenssituation exakter feststellbar ist, vom Besuch der Spielbank ausschließen müsste, was im Ergebnis eine nicht hinnehmbare Diskriminierung darstellen würde.

Ein generelles Abstehen von der Gefährdung des Existenzminimums als Kriterium für die pathogene Auffälligkeit des Spielers ist jedoch für den Spielerschutz kontraproduktiv. Gerade die Einbeziehung des Existenzminimums sichert, dass dem pathogenen Spieler das zur Aufrechterhaltung seines und des Lebens seiner Familie erforderliche Einkommen zur Verfügung bleibt. Die Notwendigkeit der Bezugnahme auf das konkrete Existenzminimum zeigt sich auch im Zusammenhang mit dem zu ersetzenden Schadenersatz: Ein Anheben auf eine Grenze über dem Existenzminimum hätte zur Folge, dass die Pathogenität gefördert wird, weil Spieler dann auf "Alles oder Nichts" spielen, da Verluste gerichtlich zurückgefordert werden können.

Die Ermittlung, ob der Spieler sein konkretes Existenzminimum gefährdet, ist somit Kern der Spielerschutzbestimmung des § 25 Abs 3 GSpG. Dasselbe galt bereits für die alte Rechtslage vor der Novellierung des § 25 Abs 3 GSpG durch die GSpG-Nov 2005, BGBl I 105: Nach § 25 Abs 3 GSpG idF vor dieser Novelle (dh die bis 27.8.2005 anwendbare Fassung) war die Spielbankleitung verpflichtet, bei Aufkommen begründeter Zweifel, ob Häufigkeit und Intensität der Teilnahme am Spiel in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Spielers ausreichende Deckung finden, Bonitätsauskünfte bei einer unabhängigen Einrichtung einzuholen. Auch nach § 25 Abs 3 GSpG hatte sich die Spielbankleitung an der konkreten Einkommens- und Vermögenssituation zu orientieren und diese durch die Einholung einer Bonitätsauskunft zu überprüfen. Daraus folgt, dass zum effektiven Spielerschutz die Bezugnahme auf das konkrete Existenzminimum des Spielers jedenfalls erforderlich ist. Ein Abweichen davon kann für den Spieler die immanente Erhöhung der Gefahr an Spielsucht zu erkranken mit sich bringen. Ein gänzliches Aufheben der Bestimmung des § 25 Abs 3 GSpG bzw ein Abgehen vom Erfordernis der Feststellung des konkreten Existenzminimums des einzelnen Spielers (und damit eine völlige Verwässerung der Spielerschutzbestimmung) hätte die Folge, dass die Pathogenität im Inland steigen würde.

Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen kann Pathogenität zu Beschaffungskriminalität und damit Gefährdung der Sicherheit führen. Zudem wird die Gesundheit des pathogenen Spielers durch Beeinträchtigung der Psyche massiv beeinträchtig.

Diskriminierungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit können ausnahmsweise erlaubt und im Einklang mit den EU-Grundfreiheiten sein (zB Unterscheidung zwischen importierten und inländischen Waren zur Verhinderung der Ausbreitung von schädlichen Organismen). Da vornehmlich dieser gesundheitliche Aspekt, nämlich die Hintanhaltung der Ausbreitung der Spielsucht, vom Gesetzgeber mit § 25 Abs 3 GSpG verfolgt wird, und diese Regelung de facto in der Praxis nur für Inländer durchführbar ist, ist die Differenzierung zwischen Inländern und sonstigen EU-Bürgern jedenfalls sachlich gerechtfertigt, zumal Inländer nur so vor der Spielsucht geschützt werden können, dass die konkrete Einkommenssituation in Bezug auf das Existenzminimum untersucht wird. Eine Lockerung der strengen Regelungen des § 25 Abs 3 GSpG, die nur bei Inländern effektiv durchführbar sind, hätte zur Folge, dass Inländer häufiger an Spielsucht erkranken werden. Der Gesetzgeber beabsichtigte jedoch mit der GSpG-Nov 2005 für Inländer den effektiven Schutz vor spielbezogener Pathogenität zu intensivieren. Am Rande ist zudem darauf hinzuweisen, dass österreichische Spielbanken im Durchschnitt häufiger von Inländern als von Ausländern besucht werden.

Nachdem keine europaweite Einrichtung zur Einholung von Bonitätsauskünften und auch kein Rechtsakt zur Vereinheitlichung bestehen, ist eine gesetzliche Gleichbehandlung aller EU-Bürger mangels Möglichkeit der Berechnung des konkreten Existenzminimums gemeinschaftsrechtlich nicht geboten. Dem österreichischen Gesetzgeber ist es auch nicht möglich, eine Regelung zu schaffen, die sowohl Inländer als Ausländer im gleichen Ausmaß schützt, ohne den effizienten Spielerschutz des Inländers vollends zu verwässern. Eine differenzierende Regelung von Inländern und sonstigen EU-Bürgern beim Spielerschutz ist sohin unumgänglich und daher mit dem Gemeinschafts- und dem Verfassungsrecht (Gleichheitssatz) vereinbar.

Dr. Ronald Bresich, zfg-Redaktion

Quellen: Griller/Holoubek, Europäisches und öffentliches Wirtschaftsrecht I (2004) 123.